SODRÉ, Habacuque Wellington. A Atuação dos Movimentos Sociais em Face do Ativismo Judicial Brasileiro: Solução ou Problema? IN Revista da AJURIS, ano 28, nº 121, 2011, pp. 147-180
A ATUAÇÃO DOS MOVIMENTOS SOCIAIS EM
FACE DO ATIVISMO JUDICIAL BRASILEIRO: SOLUÇÃO OU PROBLEMA?
HABACUQUE
WELLINGTON SODRÉ[1]
Resumo: O
presente expediente tem como escopo analisar a atuação dos movimentos sociais,
hodiernamente, no Brasil e como eles veem o Poder Judiciário como uma arena
política de solução dos conflitos sociais. Quanto à hipótese, parte-se da
premissa que o ativismo judicial se mostra como um movimento dos juízes que
tentam materializar direitos, mas que, na prática, terminam por servir como um
contraprotesto dos movimentos sociais, na medida em que interpretam os direitos
sob um enfoque liberal ou individualista, significando, em suma, que: o
Judiciário dá direitos, mas tira a voz ou desmobiliza a atuação coletiva. Para
a compreensão do tema, far-se-á mister uma análise dicotômica, ou seja, uma
revisão da literatura pertinente e uma pesquisa jurisprudencial. Em relação aos
resultados, observa-se que não obstante o Poder Judiciário ser uma arena
política para mobilização dos movimentos sociais, de fato, essa realidade é
desfigurada pelo ativismo judicial, o qual serve como mecanismo de
desmobilização social. Por fim, verificar-se-ão as implicações do tema.
Palavras-chaves: Ativismo
Judicial; Politização do Judiciário; Judicialização da Política; Movimentos
Sociais; Protestos; Contraprotestos; Direitos Sociais.
THE PERFORMACE OF SOCIAL MOVEMENTS IN THE FACE OF BRAZILIAN JUDICIAL ACTIVISM: SOLUTION OR PROBLEM?
Abstract:
This paper aims
to analyze the work of social movements, presently, in Brazil and how they see
the Judicial Power as a political arena for the resolution of social conflicts.
We start with the premise that judicial activism, though is shown as a movement
of the judges who tries to materialize rights, they serve as a counter-protest
of social movements, insofar as they interpret the rights under a liberal or
individualistic approach, which in essence means the judiciary gives rights,
but take away the voice or demobilize the collective action. Therefore, to
achieve this end, it is necessary dichotomous approach, namely: a review of the
literature, as well as a research case law. Compared with the finds, it is
observed that he results shows that although the Judicial Power appear as a
Political Arena for mobilization of social movements, in practice this reality
is marred by judicial activism, which serves as a mechanism of social
demobilization. Finally, it was observed to the implications of theme.
Keywords:
Judicial
Activism; Politicization of Judicial Power; Judicialization of Politics; Social
Movements; Protests; Counter-protests; Social Rights.
SUMÁRIO: INTRODUÇÃO
– 1. DOS MOVIMENTOS SOCIAIS – 1.1. UMA LEITURA SISTÊMICA DOS MOVISMENTOS
SOCIAIS – 2. DO ATIVISMO JUDICIAL – 2.1. DA RELAÇÃO ENTRE OS MOVIMENTOS SOCIAIS
E ATIVISMO JUDICIAL: ASPECTOS POSITIVOS – 2.2. DA RELAÇÃO ENTRE OS MOVIMENTOS
SOCIAIS E ATIVISMO JUDICIAL: ASPECTOS NEGATIVOS – O JUDICIÁRIO COMO
CONTRAPROTESTO. – CONCLUSÃO – REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.
INTRODUÇÃO
O presente trabalho
tem como objetivo analisar a atuação dos movimentos sociais em face do ativismo
judicial, procurando entender à relação entre movimentos sociais e ativismo
judicial no caso brasileiro. Nesse sentido, parte-se do seguinte problema: seria
a relação entre movimentos sociais e ativismo judicial uma solução ou problema
para os conflitos sociais que se instauram na sociedade entre esses novos
atores e outros atores individuais ou coletivos, os quais veem o Poder
Judiciário como uma arena política importante para administração dessa
litigiosidade.
Assim, parte-se da
hipótese que o Poder Judiciário, no contexto do ativismo judicial, atua mais
como um contraprotesto do que propriamente servindo ao escopo dos movimentos
sociais de ser um locus ou arena de
poder que possa transformar a sociedade, ou seja, o próprio direito apresenta
seus limites, não podendo controlar o futuro, mas, ao contrário, eleva mais os
riscos no processo decisório do que apresenta soluções as demandas dos
protestos sociais.
Para compreensão
dessa hipótese, lançar-se-á mão de um método dicotômico, a saber: uma revisão
da literatura especializada sobre movimentos sociais e sobre ativismo judicial
e uma pesquisa jurisprudencial sobre como os juízes interpretam os direitos
sociais.
Nesse sentido, a
presente pesquisa encontra-se dividida em duas seções que procuram demonstrar a
falseabilidade da hipótese. Num primeiro momento, buscar-se-á analisar o
conceito de movimentos sociais e entender quem são esses novos atores, bem
como, posteriormente, sua leitura pela teoria dos sistemas de Niklas Luhmann.
Ato contínuo, verificar-se-á o que significa um Poder Judiciário ativista, ou
seja, uma análise conceitual acerca do ativismo judicial.
Em seguida,
analisar-se-ão as implicações positivas entre movimentos sociais e ativismo
judicial, tratando-se o Poder Judiciário como uma arena para influência das
políticas públicas que os novos atores se propõem a transformar. Por fim,
verificar-se-ão os aspectos negativos da atuação ativista do Poder Judiciário
para os movimentos sociais.
Ao final, tecer-se-ão
as considerações finais do tema, verificando-se suas consequências.
1.
DOS MOVIMENTOS SOCIAIS.
Inicialmente, para
entender-se a relação entre movimentos de protesto e ativismo judicial, na
presente seção e na próxima, far-se-á uma análise conceitual dos atores sociais
em questão: os Movimentos Sociais e o Poder Judiciário. Por ora, a presente
seção tem como objeto entender quem são esses novos atores denominados de
movimentos sociais.
Em uma primeira
análise, os movimentos sociais podem aparecer como uma emergência das classes
populares, as quais se fragmentando possuem uma constituição heterogênea dentro
das estruturas sociais que buscam a mobilização, para uma transformação social
material ou não, porém, se diferenciam da coletividade como um todo[2].
Nesse sentido, os
movimentos sociais seriam uma espécie de fragmento da população que se mobiliza
para um determinado fim, sendo que essa finalidade passa a ser um valor
institucionalizado pela sociedade como um todo, seja pelo direito, seja pela política
ou mesmo pela cultura. Observa-se, nessa senda, que os movimentos sociais
estabelecem uma resistência para obtenção do câmbio ou mudança social.
Uma outra forma de
tratar esses novos atores consistiria em entender que, os Movimentos Sociais
tratados pela nomenclatura de Novos Movimentos Sociais, representam um conjunto
de redes de interação informais entre uma pluralidade de indivíduos, grupos
e/ou organizações, engajadas em conflitos políticos ou culturais, com base em
identidades coletivas compartilhadas[3].
Assim, entender os
movimentos sociais ou novos movimentos sociais, a partir de uma nova conjuntura[4],
significa observar uma sociedade fragmentada pelos interesses organizados
dentre os quais há diferentes pretensões, podendo-se dizer que os grupos de
interesse econômicos organizados visam políticas distributivas e os movimentos
sociais buscam políticas redistributivas[5] e
transformações culturais, o que, de certa forma, coloca, muito mais, o problema
das arenas políticas ou decisórias do que propriamente os atores em conflito[6].
Por outro lado,
procurando uma chave mais conceitual, pode-se observar que os movimentos
sociais constituem agregações ou manifestações sociais, as quais se reúnem para
uma atuação coletiva, em busca de um bem redistributivo, mas nem sempre
material. Em outras palavras, a atuação dos movimentos sociais está voltada
para transformações sociais[7] e
culturais, seja por meio da criação ou da implementação de políticas públicas,
seja por meio da auto-organização dos grupos para criação de um código cultural
independente daquele institucionalizado pelas instâncias burocráticas.
Dessarte, observa-se
que os movimentos sociais podem ou não participar da luta por demandas
materiais, podendo ou não, outrossim, se apresentarem como mecanismos de lutas
em arenas burocráticas ou tão somente desempenharem um papel de resistência
latente a essa atuação, por entenderem que essas arenas político-burocráticas
não compreendem a pluralidade de contextos e a complexidade social das
demandas.
Nesse diapasão, uma
definição com base nessas características dos movimentos sociais cuja pretensão
se mostra audaciosa, ou seja, um guia de análise dos interesses organizados
(Grupos de Interesse, Movimentos Sociais e Partidos Políticos) é proposta por
Clive Thomas[8], que elenca, pelo menos,
seis elementos essenciais que definem os movimentos sociais:
“They (1) represent people outside established
political institutions or who feel a low level of political efficacy in
affecting those institutions; (2) seek to change elements of the socioeconomic
and political structure, make visible public demand for change in the
distribution or exercise of power in society, or both; (3) employ collective
political action that uses, in wholes or in large part, non-institutional channels
such as protests, sit-ins, passive resistance and sometimes illegal means such
as violence; (4) hold a strong antipolitcs stance, particularly in their
formative period, manifesting as an antiestablishment, antigovernment attitude
that sees power as located not in the state but in civil society; (5) have a
loosely defined, often amorphous organizational structure; and (6) usually
either lack a clearly defined leadership or have a charismatic leader like
Gandhi or Martin Luther King”.
Desse modo, podem-se
qualificar os movimentos sociais como um mecanismo social de luta ou protesto
que visa alterar as condições socioculturais de um dado caso na sociedade
complexa e fragmentada, tendo como meio de manifestação uma ação coletiva que
vai na direção oposta da atuação burocrático-institucional, inclusive, sendo a
própria organização e composição dos movimentos fluidas e nem sempre ficam
claras as relações de poder internas a esse grupo social, daí constantemente se
erige, no seio do movimento, um tema como uma bandeira de lutas por mudanças,
rupturas e transformações.
Entretanto, apesar
dessa luta contra o poder estatal e dos grupos de interesse que se instalam de
modo parasitário no sistema político, muitas vezes, os movimentos sociais,
buscando implementar os direitos declarados, se direcionam a determinadas
arenas políticas para instaurar e solucionar conflitos sociais, especialmente
no caso brasileiro, em que, ainda, se procura a implementação de direitos
sociais básicos ou prestacionais (demandas materiais), os quais dependem de
políticas públicas para sua materialização[9].
No caso brasileiro,
uma dessas arenas é constituída pelo Poder Judiciário, o qual serve como
mecanismo de Veto Player para
demandas sociais, nem sempre contempladas pelas instâncias políticas em sentido
estrito (Poder Legislativo e Poder Executivo) capturadas (rent-seeking[10]) por Grupos de
Interesses Econômicos, o que torna esse Poder do Estado uma arena privilegiada
de resolução de conflitos. As contingências e os riscos que decorrem dessa
função exercida pelo Poder Judiciário nem sempre têm sido a favor de uma
mobilização dos movimentos sociais, sendo esse o núcleo teórico da presente
pesquisa.
Assim, observa-se
que, muitas vezes, por meio de instrumentos judiciais coletivos os movimentos
sociais veem tais mecanismos institucionais como um conjunto de possibilidades
de atuação contramajoritária ou, em tese, não cooptadas pelos Interesses
Organizados, que possibilitam ou desencadeiam um processo de materialização dos
valores institucionalizados na Constituição Federal de 1988, por conta das
lutas dos anos 70 e 80 realizadas pelos movimentos de protesto.
Destarte, verifica-se
que os movimentos sociais, no caso brasileiro, muitas vezes, têm lançado mão de
mecanismos jurídicos para provocarem o Poder Judiciário tentando solucionar os
conflitos afetos às pretensões materiais e imateriais, especialmente, a
realização dos direito sociais, os quais não têm como sujeitos a pessoa
individual, mas o homem em sentido concreto, isto é, o negro, o branco, a
mulher, a criança, o trabalhador, o homossexual, o pobre, o hipossuficiente, o
doente, o idoso, o carente, entre outras características[11].
Nesse ponto,
interessante notar que diversos movimentos de protestos a respeito dos direitos
sociais e, em alguns casos, ainda, para o reconhecimento de direito civis têm
se formado para esse intento, como no caso do movimento gay, o movimento
feminista, o movimento social de moradia, o movimento social pelos direitos dos
idosos, os movimentos ambientalistas, os movimentos trabalhistas, os movimentos
sociais de saúde e educação, entre outros.
Nesse sentido,
observa-se que, diferentemente da lógica dos grupos de interesse que tratam aqueles
que não lutaram pelos benefícios alcançados por meio da manipulação de um
mecanismo de influência em determinado setor da economia como carona (free rider) [12], seja numa
política distributiva ou numa política regulatória, na esfera dos movimentos
sociais não há que se falar em carona (free
rider), pois, a pretensão da mobilização não é para um dado um grupo de
pessoas, mas antes o atendimento de certas necessidades no seio da própria
sociedade, tendo como sujeitos, muitas vezes, um rol indeterminados ou
determinação complexa de pessoas, bem como objetivam a inclusão social dos
desfavorecidos ou não amparados pelas instituições sociais e burocráticas, as
quais não possuem a dimensão da resistência por esse objetivo.
Portanto, observa-se que,
ao mesmo tempo em que esses grupos vêm se formando e vendo o Poder Judiciário
como locus decisório para obtenção de suas pretensões, há uma desmobilização
por conta, inclusive, do próprio tipo de prestação jurisdicional oferecida pelo
Judiciário como se verá posteriormente. Daí, a necessidade de colacionar-se o
seguinte questionamento: Qual tipo de Judiciário, de Juiz e de Ativismo
Judicial se têm no Brasil? O ativismo judicial pregado pelos membros do Poder
Judiciário não significaria um movimento social dos juízes a favor de demandas
sociais? Essas e outras indagações se desdobram do problema nuclear da
pesquisa, as quais serão tratadas nas próximas seções que versam sobre ativismo
judicial, logo após a seção seguinte que tratará de uma leitura sistêmica dos
movimentos sociais, enquanto movimentos de protestos.
1.1.
UMA LEITURA SISTÊMICA DOS MOVISMENTOS SOCIAIS.
Após se analisarem os
movimentos sociais, por uma teoria tradicional de Ciência Política e do
Direito, importante tentar redescrever os movimentos sociais, por meio de uma
teoria da sociedade, como a teoria dos sistemas de Niklas Luhmann[13],
a qual a presente pesquisa usa como ferramental.
Numa chave sistêmica,
os movimentos sociais podem ser redescritos como um conjunto de comunicações
reativas ou de lutas (enquanto transformação do processo de institucionalização
comunicativa), o que autor se refere como “a sociedade contra a sociedade”[14].
Desse modo, os movimentos sociais[15]
se voltariam contra os valores institucionalizados sensibilizando os sistemas
parciais para alteração desses valores, o que aparece como uma relação
paradoxal dentro da sociedade (inclusão/exclusão[16])
de certos sentidos da comunicação social (valores a serem institucionalizados)
postulada pelos protestos[17].
Segundo Luhmann[18],
a unidade dos movimentos sociais é a sua forma, ou seja, os protestos, as quais
buscam uma influência política, mas não pelas vias normais, conforme aduz que:
“La unidad del sistema de un movimiento-de-protesta resulta de su
forma, es decir, de la protesta. Con la forma de la protesta se pone de
manifiesto que los participantes buscan la influencia política pero no por
las vías normales. Este no utilizar los cauces normales de influencia
pretende a su vez decir que se trata de un asunto general urgente y profundo
que no puede procesarse de manera ordinaria. Aunque la comunicación de protesta
acontece en la sociedad (de otro modo no sería comunicación) lo hace sin
embargo como si ocurriera afuera. La protesta se considera a sí misma la
(buena) sociedad — lo cual no
empuja a que ella proteste contra sí misma. Con sentido de responsabilidad se
expresa por la sociedad pero en su contra. Eso seguramente no es
válido para todos los objetivos concretos de estos movimientos, pero por la
forma de la protesta y por la disposición de emplear medidas más fuertes en
caso de no ser escuchados, estos movimientos se distinguen de los meros
esfuerzos por las reformas. Su energía y capacidad de cambiar de temas
—mientras puedan comunicarse como protesta— pueden explicarse tomando en cuenta
que aquí ha adquirido forma una oscilación de dentro/fuera”.
Assim,
sistemicamente, os movimentos sociais procuraram sensibilizar os centros dos
sistemas parciais, principalmente, dos sistemas político, jurídico e econômico,
por meio de mecanismos de ressonância contra os procedimentos cognitivos e em
prol de procedimentos reativos ou de mudança nos valores insertos nas decisões
dos sistemas parciais, ou seja, procuram alterar a instância do consenso no
processo de comunicação[19].
Em outras palavras,
os movimentos sociais serviriam para levantar recursos e fixar novos vínculos,
utilizando tais meios para protestar em face da comunicação social exercida
pela sociedade e pelos seus sistemas parciais. Um movimento enquanto apenas uma
bandeira consiste numa complexidade desestruturada, ou seja, não constitui um
sistema social.
Entretanto, o citado
sociólogo alemão aduz que quando essas motivações dos movimentos sociais se
dirigem a realização de uma meta, nesse caso, poder-se-á falar em sistema
socialmente diferenciado ou sistema autopoiético[20].
Nesse caso, a forma “protesto” funciona para os movimentos sociais
como elemento essencial de operação, assim como o código dos sistemas sociais,
inclusive, tendo dois lados (paradoxais) da distinção, qual seja, o protesto e
o contraprotesto. Entretanto, apesar de se assemelhar ao código típico dos
sistemas parciais, segundo Luhmann, faltaria à forma protesto uma reflexão em
si[21],
típica dos códigos sistêmicos, não comportando uma reentrada (re-entry) da diferença no diferenciado[22].
Nesse sentido, o re-entry[23] constitui um
elemento típico do fechamento operativo, por meio qual os sistemas podem
observar os outros sistemas parciais e realizar a abertura cognitiva,
atualizando as expectativas sociais (cognitivas, reativas, valorativas) via
acoplamento estrutural sem perder sua autonomia, ou seja, o sistema observa o
exterior a partir do sentido próprio do seu interior, isto é, sempre a partir
de seu código.
Além disso, outro
elemento que diferencia os movimentos sociais dos sistemas parciais da
sociedade é a ausência de uma instância crítica de auto-observação e reflexão
ou, em termos mais precisos, uma observação de segunda ordem, como, por
exemplo, o Direito possui a Dogmática jurídica, a Economia a Teoria Econômica[24].
Por outro lado, em
relação as suas operações, os movimentos sociais, diferentemente do sistema
político que opera pelo Código governo/oposição (maioria/minoria), não levam em
consideração esse aspecto (Governo/Oposição), mas utilizam de outros mecanismos
para sensibilizar o sistemas, como é o caso da resistência ou da luta
(expectativas reativas). Entretanto, os protestos precisam de um tema ou causa
para que possam lutar, ou seja, realizarem sua função de resistência na
sociedade. Um dos principais mecanismos de ressonância utilizado é a
Constituição, visto que os movimentos sociais se utilizam dessa comunicação
como forma de provocação do sistema político, buscando alterar os valores
institucionalizados ou realizar aqueles já institucionalizados, porém, não
utilizados pelas decisões contingentes do sistema político[25].
Nessa senda, as
operações são postas como temas, ou seja, ocorre o estabelecimento de uma
comunicação reativa, sendo que tais formas de comunicação, muitas vezes, são assimiladas
e absorvidas pelos sistemas parciais da sociedade. O problema, no entanto,
consiste nas consequências, pois, tanto quando os movimentos sociais logram
sucesso, como quando não obtém o êxito ocorrerá à desmobilização ou
desencadeamento da comunicação reativa, isto é, seja qual for o resultado esse
será fatal, porque logrando êxito ocorrerá à desmobilização por conta do alcance
das metas ou, então, a desmobilização poderá ser causada pela frustração das
expectativas de não ter-se atingindo seus objetivos, o que representa a autodestruição
do movimento social[26].
Ainda, sobre as
operações dos movimentos sociais verifica-se que esses observam a complexidade
da sociedade moderna e suas conseqüências, o que implica numa seleção dos temas
a serem utilizados como protesto, ou seja, o tema é uma construção do protesto
como uma forma de seleção da complexidade social, enquanto sistema parcial,
tendo em vista não ser possível protestar contra a complexidade como um todo.
Desse modo, o tema é utilizado como protesto, o que cria uma controvérsia que,
porém, para os outros sistemas parciais não representa propriamente uma
controvérsia ou paradoxo[27].
Nesse passo, Luhmann
acena que se os protestos constituem um sistema autopoiético, então, devem
possuir acoplamentos estruturais, ou seja, canais de observação e comunicação.
E um dos acoplamentos estruturais destacados pelo autor estaria relacionado aos
meios de comunicação de massa, a saber, a opinião pública funcionando como uma
espécie de “structural drift”[28],
pois, por meio desse canal de observação e comunicação os movimentos sociais
poderiam angariar novos seguidores, contudo, em caso de fracasso estariam
extremamente expostos ao risco[29]
provocado pela opinião pública.
Assim, observa-se que
a teoria luhmanniana procura apresentar os movimentos sociais como um sistema
autopoiético, baseado em uma diferenciação interna entre centro/periferia, sendo
que no centro encontram-se um núcleo de seguidores envolvidos que podem ser
ativados para eventuais manifestações, enquanto que na periferia encontram-se
um círculo mais amplo de simpatizantes que permite pensar que os movimentos
representam os interesses gerais da sociedade[30].
Nessa linha, para que
se caracterize uma seleção como sistema, faz-se mister que esse possua um
código e uma função. Consoante já se observou, os movimentos de protesto atuam
por meio do paradoxo protesto/contraprotesto (a favor/contra), porém, o
contraprotesto encontra-se fora da forma, ocultado pela comunicação
institucionalizada pela sociedade. Em relação à função dos movimentos sociais,
Luhmann assevera que os movimentos de protestos têm como função restabelecerem
em operações sociais a negação[31]
da sociedade[32].
Por fim, Luhmann
salienta que os movimentos de protesto se reproduzem por meio da resistência,
sendo que nesse sistema encontra-se a ilusão que serve de ponto cego que
facilita representar a resistência da comunicação contra a comunicação e, com
isso, possibilita-se brotar a realidade social (sociedade), o que de outra
maneira não poderia ser construída[33].
Portanto, observa-se
que, segundo a descrição da teoria dos sistemas de Niklas Luhmann, os
movimentos sociais aparecem como um sistema autopoiético cuja função implica na
construção da resistência ou, em outros termos, procuram restabelecer
operativamente a negação da sociedade, por meio da forma protesto (comunicação
de resistência ou comunicação reativa)
que se erige no sistema por meio da autorreprodução dos temas a serem
protestados.
Em suma, os
movimentos de protestos na teoria dos sistemas se utilizam dos mecanismos de
sensibilização ou ressonância, para que seus temas sejam observados e
assimilados pelos outros sistemas parciais de modo a institucionalizar novos
valores e interesses no processo de comunicação.
Nesse sentido, um
modo de colocar a dúvida posta por uma leitura tradicional diz respeito como o
sistema jurídico, principalmente seu centro formal (os tribunais), observa e
assimila a tentava de sensibilização dos movimentos sociais para sua autoirritação?
O direito no exercício de sua função de estabilização congruente de
expectativas normativas consegue lidar com o tipo de expectativa que os
movimentos sociais possuem ao sensibilizá-lo? Essas expectativas são
estabilizadas ou frustradas? Essas e outras questões serão tratadas a seguir
tanto por visão tradicional, como pelo ferramental sistêmico.
2.
DO ATIVISMO JUDICIAL.
Do outro lado da
relação sob análise encontra-se o Poder Judiciário, num tipo de pano de fundo
específico, o contexto do ativismo judicial, isto é, o movimento dos juízes
brasileiros que procuram implementar direitos, principalmente, direitos sociais
por meio do controle jurisdicional de políticas públicas, ou seja, via decisão
judicial. Nesse sentido, verifica-se que o controle jurisdicional de políticas
públicas ocorre por meio de dois elementos centrais: a Judicialização da
Política e a Politização do Poder Judiciário.
Assim, para
compreender o fenômeno do ativismo judicial, faz-se mister observar o que
significam esses dois elementos institucionais diante da realidade brasileira
do Poder Judiciário.
Nesse passo,
depreende-se que a Judicialização da política implica na possibilidade do Poder
Judiciário avaliar se os valores institucionalizados na Constituição como
direitos fundamentais encontram-se contemplados nas políticas públicas trazidas
ao seu âmbito decisório, ou seja, em que medida ou em qual grau as policies observadas como normas jurídicas
implementam
as necessidades adotadas como princípios ou regras constitucionais.
Desse modo, a
Judicialização da política se materializa por meio da ampliação da função do
Poder Judiciário com a construção de um novo desenho institucional desenvolvido
pela Constituição Federal de 1988, a qual alargou os mecanismos de Controle de
Constitucionalidade tanto pela via direta, como pela via incidental, ocorrendo
significativamente uma ampliação do papel do direito, que passa a ter que lidar
com problemas sobre revisão e fiscalização de políticas públicas, bem como
acresceu o poder decisórios dos juízes, o que, de certa forma, ampliou a
discricionariedade judicial.
Numa observação mais
complexa, a Judicialização da Política acaba por representar uma espécie de
jurisdificação das esferas sociais[34],
isto é, o direito aparece como mecanismo de estabilização e garantia das
expectativas sociais no tempo, porém, de forma hiperpotencializada por todo
tipo de demandas, principalmente aquelas que tenham como objeto a decisão sobre
um valor social. Tal premissa se verifica no caso da política, pois, esse
sistema por conta de sua função de criar decisões vinculantes acabar por gerar
riscos para sociedade, ou seja, ao diminuir a complexidade social no exercício
de sua função termina, paradoxalmente, por ampliar a complexidade, gerando uma
sobrecarga ao sistema jurídico, que nem sempre consegue lidar com essa alta
complexidade, além do que suas operações ou decisões são cada vez mais
contingentes, o que, outrossim, resulta no aumento do risco social ou
sistêmico.
Além disso, esse novo
tipo de demanda exige uma nova forma de provimento jurisdicional, o que nem
sempre mostra o preparo dos juízes para realização de tal intento, tendo em
vista que, na maioria dos casos, os membros do Poder Judiciário não estão
aparelhados o suficiente, nem tampouco possuem conhecimentos técnicos para
lidar com questões econômicas, com problemas políticos ou com implementação de
políticas públicas[35].
Como exemplo desse despreparo, pode-se citar o caso da implementação de
políticas públicas via decisão judicial, pois, na maioria desses casos os
juízes ao decidirem contra o Estado terminam por não avaliarem os custos
orçamentários, nem os rearranjos necessários para execução da decisão, bem como
seus impactos sobre outras políticas públicas universais, resultando numa
política orçamentária retalhada como uma colcha de retalhos, ou seja, é crível
que se opera uma maximização dos riscos sistêmicos.
Nesse quadro geral,
ainda, a Judicialização da Política engendra uma explosão na litigiosidade[36],
o que torna a resolução dos conflitos menos eficiente, pois, o volume de
processos aumenta desproporcionalmente a capacidade decisória, bem como nem
sempre os mecanismos institucionais dão conta de responder com precisão a essas
demandas, principalmente, no que tange à execução dessas decisões[37].
Nesse diapasão, para
efeitos metodológicos, se define a Judicialização da política como um conjunto
de mecanismos institucionais que atribuem competência ao Poder Judiciário para decidir
sobre políticas públicas e o controle da ação do governo, o que altera o
desenho institucional do espectro de decisão do Poder Judicial, possibilitando
uma intervenção judicial[38],
muitas vezes, na arena política, ou seja, o Judiciário passa, outrossim, a ser
uma arena política de decisão. Observa-se, entretanto, que esse conjunto de
alterações institucionais foram trazidos pelo texto da Constituição Federal de
1988[39],
o que significa que na montagem da estrutura do Estado, estabeleceu-se que o
Poder Judiciário seria o Poder de fiscalização e controle dos demais poderes,
porém, não foram estabelecidos freios e contrapesos à atuação desse Poder
Estatal.
De outro lado,
encontra-se o outro elemento essencial ao ativismo judicial, a saber, a
politização da justiça que implica numa postura política dos membros do Poder
Judiciário no exercício de sua função[40].
Nesse sentido, os juízes passam a tentar decidir os conflitos de modo político
para supostamente garantirem a “efetividade” dos direitos insertos no texto da
Constituição Federal, o que implica na construção de uma democracia judicial,
que constitui uma distorção do próprio sentido democrático, bem como afeta a
função do próprio direito, tornado obscura a diferença funcional entre direito
e política[41]. Depreende-se que uma
postura ativista se dá quando os juízes transcendem, em suas decisões, o
sentido da Constituição, criando regras e aplicando-as aos casos a serem
decididos, ou seja, sua interpretação cria uma norma não específica, mas uma
norma geral para decidir o caso, a partir de uma interpretação com alto grau de
subjetividade.
Nesse sentido,
especificamente, em relação ao ativismo judicial, verifica-se que seu sentido
encontra-se num estágio atrelado a politização da justiça ou do Poder
Judiciário, mas em um sentido preciso, delimitado, verifica-se que esse
fenômeno consiste na atividade criativa dos juízes, isto é, o ativismo dos
juízes significa o exercício da discricionariedade judicial, no curso dos
processos judiciais[42].
Ademais, o ativismo
judicial engendra um tipo de juiz político com alto padrão de autonomia e
criatividade[43], o que autoriza uma maior
mutação do direito, permitindo, principalmente, o surgimento de um conjunto de
decisões ad hoc e precedentes
heterogêneos, ou seja, a ampliação do risco, por meio da maximização da
incerteza causada por esse casuísmo judiciário.
Assim, verifica-se
que discricionariedade judicial implica no uso do poder criativo (criatividade)
do juiz e o ativismo numa postura de tipo realista, consoante tratava Herbert
L.A. Hart[44], no sentido que esse
modelo teórico assumido por alguns juízes observa todos os processos judiciais
como casos difíceis, o que permite uma maior subjetividade do juiz na decisão
ou, em termos hartianos, um uso exacerbado poder discricionário do juiz, pois,
todos os casos passam a ser encarados como casos difíceis (hard cases), ou seja, a apreciação dos magistrados termina por se
caracterizar como discricionária.
Nesse passo, o
ativismo judicial significa a materialização da discricionariedade judicial,
isto é, um conjunto de atuações judiciais em larga escala, por um conjunto de
juízes ou tribunais, que se valendo de um alto grau de autonomia decisória
decidem de forma subjetiva, seja por meio da criação de regras para o caso
concreto, seja pelo afastamento das regras para aplicação de princípio fluidos,
os quais o sentido o próprio juiz criará em suas decisões. Assim, no plano
sociológico, a verificação das decisões ativistas significa a observação do
quanto e como os juízes utilizam seu poder criativo nos processos decisórios.
Por outro lado,
quando há uma finalidade nessa manifestação criativa do juiz, o que,
geralmente, ocorre com um conjunto de magistrados, o ativismo judicial resta
caracterizado. Com efeito, o ativismo judicial aparece como um movimento
tecnocrático, no sentido de que os juízes procuram manipular o direito, para
materializá-lo. E o grande problema do ativismo judicial é exatamente como os
juízes acabam tentando implementar os direitos, principalmente, direitos
sociais de caráter prestacionais, ou seja, aqueles direitos que dependem de
políticas públicas ou uma intervenção do Estado no domínio econômico para sua
efetivação[45]. Isso porque, quando os
juízes analisam os casos que exigem prestações sociais do Estado, com uma postura
ativista, realizam um tipo de intervenção nas políticas públicas diretamente e
indiretamente na economia, o que, de certa forma, amplia os riscos decisórios
para o ambiente social, porque muitas vezes comprometem o funcionamento tanto
da Política como da Economia.
Esses problemas se
mostram a partir de uma leitura individual ou liberal dos direitos sociais, o
que, conjuntamente, com as demandas individuais faz do orçamento público uma
colcha de retalhos, por falta de preparo dos juízes para entenderem os
problemas orçamentários e os impactos conjunturais em face dos recursos
públicos. Assim, o ativismo judicial ao tentar resolver o problema dos direitos
sociais e interpretá-los de forma individual, acaba por produzir uma colcha de
retalhos, principalmente, pela ampliação dos custos das políticas públicas e
dos próprios direitos.
Dessarte, observa-se
que, em sua maioria, os juízes no Brasil não levam a sério o problema da
escassez dos recursos públicos. Além disso, quando o Poder Judiciário é
provocado em demandas coletivas, as quais poderiam estabilizar as expectativas
contrafáticas dos feixes de sentido da comunicação jurídica (isto é, dos destinatário
dos direitos sociais) não o fazem, mas,
ao contrário, ampliam o risco e frustram ainda mais as expectativas sociais,
por meio do julgamento da ação pelo desprovimento da pretensão judicial
coletiva (julgando improcedente os pedidos das ações coletivas), o que em
termos sistêmicos implica na frustração das expectativas de expectativas[46],
isto é, a expectativa que o direito realize sua função de generalizar
congruentemente as expectativa normativas.
Consoante se verá
adiante, a maioria dos casos individuais são solucionados positivamente, o que
não ocorre com os casos coletivos, fazendo com que haja uma explosão de casos
individuais, por conta dessa leitura liberal do Poder Judiciário, cuja operação
básica se torna a concessão do direito, mas na desmobilização social, o que
resulta na construção da ilusão da estabilização/generalização das expectativas
normativas[47], ocultando o paradoxo dos
conflitos sociais[48] e
da existência da resistência comunicativa, ou seja, o conflito entre protesto e
contraprotesto, resistência e manutenção da comunicação institucionalizada.
Nessa linha, essa
interpretação liberal do direito por parte dos tribunais só serve como meio de
ocultar o paradoxo e a ampliação do risco, porque o centro do sistema jurídico,
ao mesmo tempo em que concede o direito de forma individual, desarticula a
mobilização social, na medida em que desagrega os protestos, servindo,
inclusive, esse padrão decisório exposto como uma comunicação a ser observada
pelos protestos que se sensibilizam (se autoirritam), podendo inclusive se
destruírem frente à frustração de seu intento.
Portanto, verifica-se
que o ativismo consiste no manuseio substantivo do poder criativo dos juízes com
alta dose de autonomia decisória, o que implica na materialização da
discricionariedade judicial. O ativismo jurídico brasileiro corresponde à
materialização da discricionariedade judicial como uma tentativa de dar
efetividade aos direitos sociais inscritos na Constituição da República, porém,
acaba, na prática, por lançar mão de uma visão liberal ou individualista dessa
própria construção judiciária, estabelecendo uma dúvida se a lógica da ação
coletiva, própria dos movimentos sociais, encontraria no Poder Judiciário uma
arena decisória hábil a abrigar os conflitos sociais coletivos, ou seja,
generalizar de forma congruente as expectativas normativas de modo coletivo[49].
Em síntese, o
ativismo judicial se mostra como um processo de politização da justiça, pondo
em xeque a imparcialidade decisória dos juízes, por conta, inclusive, da
migração da atuação política dos interesses organizados para essa arena
decisória (visto que o processo de lobby,
nessa arena, apresenta um custo de transação muito menor do que
aquele realizado no Poder Legislativo), permitindo, em razão da
discricionariedade, a manipulação do direito não para garantir a sua
efetividade, mas para favorecer determinados grupos de interesse, sendo esse o
efeito perverso do próprio ativismo judicial, indo no sentido oposto de seu
escopo inicial, a saber, garantir a materialização dos direitos sociais.
Ato continuo a
analise, faz-se imperioso tentar responder os questionamentos sobre quais
seriam os pontos positivos e negativos da relação entre ativismo judicial e
movimentos sociais, tentando verificá-los, de modo a possibilitar uma
perspectiva mais acurada acerca do tema em comento. Assim, primeira e
separadamente se verificarão os aspectos positivos, para, posteriormente, se
analisarem, outrossim, os aspectos negativos dessa relação imbricativa.
2.1.
DA RELAÇÃO ENTRE OS MOVIMENTOS SOCIAIS E ATIVISMO JUDICIAL: ASPECTOS POSITIVOS.
Após ter-se realizado
a revisão da literatura pertinente, faz-se mister procurar responder as
questões estabelecidas, primeiro pondo em foco os aspectos positivos da relação
entre movimentos sociais e ativismo judicial, para, posteriormente, estabelecer
o seu contraste na próxima seção e, por fim, verificar em uma síntese final a
falseabilidade da hipótese posta em exame.
Dessarte, numa
observação dos aspectos positivos entre movimentos sociais e ativismo judicial,
pode-se salientar que, em tese, o Poder Judiciário funciona como uma instância
privilegiada para que os movimentos sociais articulem seus esforços a fim de
obter a efetivação dos princípios e das regras institucionalizados pela
Constituição, principalmente, porque se trata, em tese, de um poder imparcial e
que tem como função essencial aplicar o direito, isto é, generalizar de forma
congruente as expectativas normativas.
Nesse aspecto, a
relação entre movimentos sociais e ativismo judicial seria uma relação de
complementaridade, na medida em que os juízes estariam atuando de forma
conjunta para efetivarem direitos e essa é a pretensão inicial dos movimentos
sociais, implicando numa uma perfeita simbiose de sentido dos escopos, para que
o direito responda de forma a possibilitar uma maior transformação social pela
provocação ou sensibilização dos movimentos sociais.
Além disso, o direito
cumpre sua função estabilizando[50]
os riscos coletivos com a assimilação dos temas dos movimentos sociais proposta
pelos instrumentos jurídicos, principalmente, porque nessa observação se amplia
o espectro da generalização congruente das expectativas normativas, haja vista
que as demandas coletivas propostas pelos movimentos protestos como forma de
articulação da resistência possibilitam um alcance maior e mais veloz das
operações do sistema jurídico, visto que, ao invés de solucionar um conjunto
explosivo de demandas individuais que versam sobre direitos sociais,
resolver-se-ão todas essas demandas com apenas uma só decisão judicial,
minorando-se o risco de decisões contingentes em casos semelhantes.
Nesse sentido,
verifica-se que o ativismo judicial, nesse contexto constitui uma forma de
comunicação própria do sistema jurídico que pode servir de mecanismo de autoirritação
no processo de re-entry da observação
do direito frente os demais sistemas parciais, autorizando uma atualização de
expectativas, o que permite uma maior assimilação dos temas protestados pelos
movimentos sociais, para que esses temas sejam decididos conforme o direito, implicando
num nível maior de acolhimento dos temas e uma constante sensibilização do
direito por parte dos movimentos sociais, principalmente, com a manipulação dos
instrumentos jurídicos de decisão para obtenção do acolhimento de seus
protestos.
Assim, os tribunais,
enquanto centro formal do sistema jurídico, constituem uma arena capaz de assimilar
os protestos e institucionalizar em suas decisões um tipo de comunicação que
tornem efetivos os direitos prescritos na Constituição. E no caso dos tribunais
serem ativistas, pode-se pensar que as demandas dos movimentos sociais serão
mais facilmente acolhidas e institucionalizadas, por conta dessa simbiose de
objetivos.
Portanto, verifica-se
que há um conjunto de condições necessárias que permitem que os movimentos
sociais se direcionem para o âmbito do Poder Judiciário para resolução de suas
demandas, tendo em vista que esse é, em tese, um poder imparcial e está voltado
para garantir a aplicação do direito e, principalmente, num contexto de
ativismo judicial, em que procura efetivar direitos. Nesse sentido, há, então,
uma simbiose de escopos, cada um de acordo com sua função: movimentos sociais
alteram a comunicação social pela resistência, buscando a institucionalização
de valores[51] que provoquem a mudança
ou a materialização daqueles já existentes, porém, não realizadas por um tipo
de comunicação resistente (manutenção do já institucionalizado pela
comunicação) ao que resiste (protesto), ou seja, mudar a realidade e substituir
uma ilusão, por outra; e o direito cuja função consiste em generalizar de forma
congruente as expectativas normativas, numa perspectiva ativista resultaria na
realização dessa função de modo a atualizar essas expectativas normativas, ou
seja, com esse tipo de postura do sistema jurídico, institucionaliza-se novos
valores na comunicação jurídica ou são implementados aqueles já previstos pelo
próprio direito, nas suas operações.
2.2.
DA RELAÇÃO ENTRE OS MOVIMENTOS SOCIAIS E ATIVISMO JUDICIAL: ASPECTOS NEGATIVOS
– O JUDICIÁRIO COMO CONTRAPROTESTO.
Assim, após ter-se
construído os aspectos positivos entre movimentos sociais e ativismo judicial,
faz-se necessário verificar o contraponto, ou seja, os aspectos negativos dessa
relação entre os movimentos de protestos, de um lado, com suas pretensões de
resistência, para institucionalização de novos valores ou, então, para que os
sistemas sociais utilizem, no processo decisório de seus centros formais na
operacionalização de suas funções, aqueles valores já institucionalizados pela
comunicação e, de outro lado, o direito
que tem como função infungível a generalização congruente das expectativas
normativas.
Um primeiro ponto
negativo que pode ser observado em face da relação entre movimento sociais e os
tribunais como arena decisória para resolução de conflitos sociais coletivos
implica, no que já fora dito outrora, que os tribunais mesmo assumindo uma
posição ativistas, cuja suposta pretensão consiste em garantir a efetivação dos
direitos, especialmente, dos direitos sociais, interpretam os direitos de forma
liberal, isto é, de forma individual[52].
Desse tipo de
interpretação surge a seguinte questão: o que implica essa interpretação
liberal dos direitos sociais por parte dos tribunais? Esse tipo de
interpretação aponta para um problema central do caso brasileiro, pois, quando
os movimentos sociais se mobilizam para irem ao Poder Judiciário, objetivando
obter a satisfação de suas pretensões de forma coletiva, esbarram nesse entrave
institucional da interpretação dos juízes, o que resulta num conjunto de
pedidos coletivos julgados improcedentes, tendo em vista que, no cotidiano
forense, o Poder Judiciário não se sente competente para resolver os problemas
de forma global, mas apenas para cada indivíduo que propõe sua demanda[53].
Nesse sentido,
observa-se que esse tipo de manifestação do ativismo que pretende garantir
direitos, isto é, afiançar que as expectativas contrafáticas sejam garantidas
judicialmente, apesar de frustradas, apenas procurar realizar essa pretensão de
modo individual e não de modo coletivo, o que obsta ou frustra a expectativa
dos movimentos sociais que atuam numa lógica coletiva, porque somente se
reconhecerá direitos e não se discutirá a institucionalização ou não de valores
ou a existência de conflitos sociais mais profundos, o que permite a manutenção
do riscos social.
Nesse diapasão, o
ativismo judicial que se diz uma postura reativa no centro do sistema jurídico
para efetivar direitos, não passa de uma postura conservadora ou de manutenção
institucional do meios decisórios de garantir a operacionalidade da comunicação
jurídica, todavia, apenas de modo individual e não coletivo.
Assim, esse tipo
observação permite depreender-se que, no caso brasileiro, o ativismo judicial
se levanta como um movimento institucional (ou do centro formal) do sistema
jurídico não para se sensibilizar aos temas dos protestos dos movimentos
sociais, mas como uma espécie de contraprotesto, isto é, para manutenção do
tipo de comunicação existente na sociedade que evita à resistência, de modo que
o Judiciário concede direitos de modo individual e, com isso, desmobiliza a
atuação coletiva dos movimentos sociais.
Esse exame do sistema
jurídico é passível de observação na medida em que se verifica a concessão de
direitos nas ações individuais e a sua negação nas ações coletivas, as quais
constituem mecanismos de sensibilização dos movimentos sociais frente o
direito, permitindo inferir que esse tipo de operação serve como forma da
resistência do que resiste, ou seja, o ativismo judicial (como no caso
brasileiro) concede direitos (de forma individual), mas tira a voz, isto é,
concede direitos de forma individual, para o fim de desmobilizar a agregação
coletiva. Desse modo, essas decisões criam a ilusão de que as expectativas
normativas estão sendo generalizadas de forma congruente, ou seja, que os
direitos são garantidos, quando na realidade escamoteia-se o paradoxo do
conflito social, principalmente, a resistência dos movimentos de protestos e
sua forma protestos/contraprotesto,
sendo que, conforme já se disse alhures, os contraprotestos estão fora da forma
dos protestos, ou seja, se apresentam na comunicação quando se mostram como
resistência do que resiste ( quando se opera no sentido da manutenção da
afirmação em face da negação), o que potencializa o risco na sociedade
tornando-a hipercomplexa.
Logo, verificando-se
esses pontos, infere-se que a relação entre Poder Judiciário e Movimentos
sociais, ainda que aparentar possuir uma simbiose de sentido em suas
pretensões, principalmente, num pano de fundo de ativismo dos juízes, tal
ligação se mostra como uma relação de imbricação ou, em termos sistêmicos, uma relação
contingente de mútua resistência, na medida em que, ao invés de
institucionalizar os valores ou efetivar os direitos que os movimentos sociais
apresentam em suas demandas, o direito acaba por se autoirritar para formar uma
resistência aos movimentos de protestos, conferindo direitos, mas retirando a
voz.
Nesse passo, os
tribunais ativistas servem como contraprotesto, buscando a destruição dos
movimentos sociais por meio da frustração de suas expectativas, na medida em
que se frustram as expectativas das expectativas[54],
pois, os grupos sociais vão ao Poder Judiciário esperando que suas expectativas
normativas sejam generalizadas de forma congruente, ou seja, que tenham suas
pretensões atendidas, porém, as expectativas sobre a generalização congruente das
expectativas normativas que já foram frustradas novamente se frustram com um
tipo de prestação jurisdicional negativa ou contingente, nos casos coletivos.
Tal desiderato de
contraprotesto se mostra latente quando os movimentos sociais se articulam para
sensibilizarem de forma coletiva o sistema jurídico e o tribunais (organização
formal do direito) passam a rejeitar essas demandas dos movimentos de protesto,
apontando para tal operação como um elemento detonador da frustração e da
desmobilização coletiva por parte do Poder Judiciário.
Numa leitura mais
tradicional, pode-se dizer o ativismo judicial atende apenas aos interesses
individuais, porque possui uma interpretação liberal, não conseguindo entender
à dimensão dos destinatários dos direitos sociais, a saber, os grupos sociais,
os doentes, os trabalhadores, as mulheres, os idosos, as crianças, os carentes,
os sem-teto ou sem-terra, os hipossuficientes, ou seja, um feixe de sentidos
pouco claro para o Poder Judiciário, que somente consegue interpretar os
direitos de forma individual.
Assim,
conscientemente ou não o ativismo judicial surge como um movimento
institucional de organização decisória que serve como um repelente aos
movimentos sociais que atuam numa lógica coletiva, porque os tribunais, de certa
forma, representam na relação entre movimentos sociais e direito o outro lado
da forma da resistência, ou seja, o contraprotesto, pois, apenas garantem
direitos, mas desmobilizam-se os protestos ou inibi-se a agregação coletiva de
resistência.
Ademais, na prática
cotidiana da manipulação da comunicação jurídica, os movimentos sociais não
estão preparados tecnicamente para lidarem com os processos coletivos e o tipo
de complexidade dogmática (ou de redundância argumentativa) que esse tipo de
demanda requer, resultando, muitas vezes, numa atuação esporádica e pouco
eficiente desses grupos sociais, o que, por exemplo, os diferencia dos grupos
de interesses econômicos, os quais tendo pretensões distributivas (o sentido
oposto da pretensão redistributiva) utilizam cotidianamente os instrumentos
jurídicos, bem como estão constantemente nos tribunais, o que permite uma maior
compreensão da manipulação do instrumental jurídico e, via de consequência, um
conjunto de vitórias que globalmente tem como resultado a realização da meta
traçada no acesso ao Judiciário. Esse fator está atrelado, outrossim, a
especialidade dos advogados dos Grupos de Interesse e de sua constante presença
na arena decisória, o que permite lograrem mais êxitos que os movimentos de
protestos que possuem pretensões redistributivas[55],
mas que nem sempre possuem uma articulação organizada e falta-lhe a expertise no processo, por pouco
utilizarem os instrumentos judiciários, daí sua dificuldade em manipular tais
instrumentos.
Nessa conjuntura,
põe-se a seguinte questão: o direito tem a capacidade de responder de forma
adequada a pretensão dos movimentos sociais? Na realidade não estariam os
movimentos sociais mobilizados para instalar a resistência na comunicação
social de modo a procurar institucionalizar novos valores na sociedade moderna?
Não se trataria mais de um conjunto de expectativas valorativas que pouco
orientam a decisão, mas que implicam numa transformação do sentido na
comunicação social e que o direito não teria capacidade de operar?
Essas são aporias
que, por ora, parecem não ser respondidas, ao menos, o que se pode aduzir é que
o direito nem sempre consegue generalizar o tipo de expectativa de
transformação ou mudança social que os movimentos sociais se propõe a
comunicá-lo ou sensibilizá-lo, principalmente, porque tais pretensões, por
vezes, possuem uma alta carga valorativa passível de institucionalização, mas
que o sistema jurídico não consegue operacionalizar na processo decisório, ou
seja, por conta de sua alta abstração inviabiliza-se a decisão que não seja
hipercontingente.
Portanto, observa-se
que o ativismo judicial, ao invés de criar uma simbiose de sentido entre
direito e movimentos sociais, serve como mecanismos de contraprotesto
frustrando as expectativas de uma decisão que institucionalize novos valores ou
que garanta a efetividade daqueles valores descritos como direitos (como, por
exemplo, os princípios constitucionais), principalmente, por meio de uma
interpretação liberal do direito, ou seja, uma interpretação individual que
repele a agregação coletiva, que dá direitos, mas tira a voz[56],
isto é, desmobiliza ou destrói os movimentos de protestos.
CONCLUSÃO
Após ter-se discutido
à hipótese que um Poder Judiciário ativismo representa, muito mais, um
contraprotesto ou movimento em sentido contrário aquele defendido pelos
movimentos sociais (como um conjunto de temas de protesto para mudança social)
do que aquela simbiose aparente de objetivos e meta, faz-se necessário tecer
algumas considerações finais.
Os resultados apontaram
que a relação que se estabelece entre Movimentos Sociais e Poder Judiciário, no
cenário do Ativismo Judicial, é uma relação de imbricação, na qual a aparente
simbiose de pretensão é uma ilusão, para que se garanta a miragem que os
sistemas operam de forma harmônica, escamoteando a instabilidade da comunicação
social.
Tal implicação se
mostra crível, na medida em que os tribunais mesmo ao assumirem uma posição
ativista, para supostamente garantirem direitos (principalmente, direitos
sociais cujo caráter se direciona as coletividades, por conta de seu escopo
direcionado à igualdade material), terminam por interpretar esses direitos de
modo liberal, o que resulta numa espécie de criação de uma clientela
judiciária, isto é, apenas aqueles que vão ao Poder Judiciário de forma
individual obtém os benefícios, ou seja, os juízes ativistas interpretam os
direitos de natureza coletiva ou grupal de modo individual, o que engendra um
conjunto de obstáculos para lógica da agregação e mobilização dos movimentos
sociais que entendem ser o Judiciário uma arena capaz de assimilar seus
conflitos e respondê-los conforme os valores institucionalizados na Constituição.
Nesse ponto,
verifica-se que o ativismo judicial se utiliza de uma lógica individualista
para garantir direitos, porque, na maioria dos casos coletivos que têm impactos
sobre políticas públicas, o Poder Judiciário acaba se negando a julgar
procedente à pretensão, contudo, quando tal pretensão é feita de forma
individual, há sempre o reconhecimento dos direitos, o que tem como resultado uma
explosão da litigiosidade e uma expansão da discricionariedade judicial. Assim,
o Poder Judiciário garante um espectro maior de poder pela ampliação de
demandas sociais, dando direitos, todavia, ao mesmo tempo em que concede direitos,
cria a ilusão de solucionar os conflitos sociais, quando, na verdade, apenas os
escamoteia, por meio de relações de clientela, no seguinte procedimento: dá-se
direito, em troca do silêncio, isto é, os tribunais dão o direito, mas roubam a
voz, a mobilização social.
Dessarte, observa-se
que o direito não está preocupado propriamente com a mobilização social, mas
tão somente no exercício de sua função. O problema, entretanto, encontra-se,
justamente aí, pois, ao realizar a sua função apenas nos casos individuais, o
direito cria a ilusão de estabilidade das expectativas normativas e esconde o
paradoxo do conflito social e das resistências comunicativas, as quais se
manifestam por meio dos protestos.
Ademais, os
tribunais, principalmente, os supostos “tribunais ativistas” acabam por criar
uma ilusão de coerência decisória, resolvendo apenas os problemas pontuais das
demandas liberais ou individuais, e não o fazendo com aquelas coletivas ou
mesmo quando as decide pela procedência acabam por gerar um conjunto de
decisões inexequíveis, o que implica na frustração das expectativas das
expectativas, ou seja, na frustração da expectativa que o Judiciário seria uma
arena capaz de lidar com os conflitos sociais e institucionalizar valores na
ordem jurídica capazes de alterar a sociedade.
Ainda, verifica-se
que, quando realizam essa interpretação liberal, os tribunais ativistas
maximizam os custos de suas decisões, tornando o orçamento uma colcha de
retalhos, ampliando os custos de transação das políticas públicas para o
Estado, ou seja, o ativismo judicial majora o risco sistêmico gerando danos
latentes para o sistema econômico e para o sistema político.
Entretanto,
observa-se, como já se disse no início da pesquisa, um dos grandes problemas
hodiernos consiste na afirmação do senso comum teórico de que o direito
constitui uma tábua de salvação, o qual suas decisões resolverão todos os
problemas da sociedade moderna, quando na verdade essa visão se mostra
equivocada, na medida em que se depreende que como toda decisão é contingente e
que a lógica do próprio sistema jurídico resulta num paradoxo encoberto, qual
seja, que cada decisão, enquanto processo de seletividade que minora a
complexidade interna ao sistema produz, ao mesmo tempo, um aumento da
complexidade fora do sistema, potencializando a sociedade do risco, o que é
ignorado pelos estudiosos da sociedade na maioria das manifestações acadêmicas.
No caso da relação
entre movimentos sociais e ativismo judicial não é diferente. Os tribunais ao
decidirem de modo liberal desmobilizam os movimentos sociais, escamoteando o
paradoxo do conflito social e majorando os riscos sistêmicos, ou seja, a
“suposta” garantia de direitos feita pelos tribunais esconde por detrás a
desmobilização social. Entretanto, observa-se que, como se trata de uma
sociedade complexa e de riscos, mesmo no caso de uma postura diferente dos
tribunais, isto é, com uma interpretação a favor da assimilação dos temas dos
protestos, a desmobilização dos movimentos sociais decorreria do êxito das
demandas, bem como outros riscos imprevisíveis decorrentes dessas decisões
poderiam advir para sociedade.
Portanto, concluí-se
que à relação entre movimentos sociais e ativismo judicial constitui uma
relação de oposição (protesto/contraprotesto) e não de simbiose como
aparentemente pode transparecer, tendo em vista que as próprias decisões
ativistas demonstram o fato de que o exercício jurisdicional termina por
assumir uma postura de concessão direitos em troca da voz (da mobilização
social).
Em suma, como se
trata de uma questão de observação sistêmica, por ora, essas são as
considerações cabíveis afetas ao caso brasileiro na sociedade mundial, cabendo,
entretanto, uma constante atualização, tendo em vista que os sistemas sociais
operam numa racionalidade de risco ou sistêmica, o que implica numa alta
volatilidade interna e externa aos sistemas, tendo em vista que as constantes
autoirritações provocadas pelas observações do sistema nos âmbitos da
autorreferência e heterorreferência, o que sempre demandará continuas reflexões
ou observações de segunda ordem sobre os sistemas parciais da sociedade.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BARAK, Aharon. The
Judge in a democracy. Orxford:
Princeton University press, 2006.
BOBBIO,
Norberto. A era dos direitos. 2
reimpressão. Tradução de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Elsevier,
2004.
BUCCI,
Maria Paula Dallari. Políticas
Públicas: reflexões sobre o conceito jurídico. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 31.
CAMPILONGO, Celso
Fernandes. Política, sistema jurídico e
decisão judicial. São Paulo: Max Limonad, 2002.
____________________________.
O direito na sociedade complexa. São Paulo: Max Limonad, 2000.
COMPARATO,
Fábio Konder. Afirmação histórica dos
direitos humanos. 4 Ed. São Paulo: Saraiva, 2005.
CORSI,
Giancarlo et.al. Glosario sobre la teoría
social de Niklas Luhmann. Traducción
de Miguel Romero Perez e Carlos
Villalobos. México: Antropos, 1996.
DE
GIORGI, Raffaele. Direito, Tempo e
Memória. Tradução de Guilherme
Leite Gonçalves. São Paulo: Quartier Latin, 2006.
DIANI, Mario. The concept of social movement. IN The Sociological Review. Vol. 40. N. 1,1992.
DWORKIN,
Ronald. O império do direito. tradução de Jefferson Luiz Camargo.
São Paulo: Martins Fontes, 2003.
FARIA,
José Eduardo (Org). Direitos
humanos, direitos sociais e justiça. 2ª Reimpressão. São Paulo:
Malheiros, 2005.
GALANTER, Marc. Why the “Haves” Come Out Ahead: Speculations on the Limits of Legal
Change. IN Law and Society Review. Volume 9. N.1, 1974. pp. 32-33.
GUARNIERI, Carlo. Magistratura in
Italia. Pesi senza contrapesi. Bologna: Il Mulino,1993.
HART, Herbert L.A. O Conceito de
Direito. Com um Pós-escrito
editado por Penélope A. Bulloch e Joseph Raz. Tradução. 5ª. Edição Tradução A.
Ribeiro Mendes. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2007.
KOMESAR, Neil. K. Imperfect
alternatives: choosing institution in law, economics and public policy. Chigado: The University of Chicago Press,
1994.
LUHMANN, Niklas. Sistemas
Sociales: Lienamentos para una teoría generale. Traducción de Silvia Pappe
y Brunhilde Eker. Coord. Javier Torres Nafarrate.
Rubi: Antropos: México, 1998.
_______________.
Introdução à teoria dos sistemas. Tradução de Ana Cristina Arantes
Nasser. Petrópolis, RJ: Vozes, 2009.
_________________. La Sociedad de la Sociedad. Traducción de Javier Torres Nafarrate.
México: Editorial Herder, 2006.
________________. El
Derecho de la sociedad. Traducción
de Javier Torres Nafarrate. México: Editorial Herder, 2005.
________________.
Sociologia do direito I. Tradução de Gustavo Bayer. Rio de
Janeiro: Edições Tempo Brasileiro, 1993.
____________________.
Teoria dos sistemas e movimentos de protesto – uma entrevista. Tradução de Bianca Damin Tavolari e José Gladston Viana Correia. In: Kai-Uwe
Hellmann (Org.). Protest –
Systemtheorie und soziale Bewegungen. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1996
LOWI, Theodore J. American Business, Public Policy,
Cases-Studies, and Political Theory. IN World Politics. Vol. 16.
N. 4. Jul.1964.
MANCUSO, Wagner Pralon. O lobby da indústria no Congresso Nacional. São Paulo: EDUSP, 2007.
NEVES, Marcelo. A constitucionalização simbólica. São
Paulo: Martins Fontes, 2007.
OLSON,
Mancur. A lógica da Ação Coletiva: Os
Benefícios Públicos e uma Teoria dos Grupos Sociais. São Paulo: EDUSP, 2001.
RAMOS,
Elival da Silva. Ativismo judicial:
parâmetros dogmáticos. São
Paulo: Saraiva, 2010.
SADER,
Eder. Quando novos personagens entram em
cena: experiências, falas e lutas dos trabalhadores da Grande São Paulo,
1970-80. Rio de Janeiro: Paz e
Terra, 1988.
SALLES,
Carlos Alberto de. Políticas Públicas e processo: a questão da legitimidade nas
ações coletivas. IN BUCCI, Maria Paula Dallari (Org). Políticas públicas: reflexões sobre o conceito jurídico. São Paulo: Saraiva, 2006.
SILVA, Virgílio Afonso da. O Judiciário e as políticas
públicas: entre transformação social e obstáculo à realização dos direitos sociais. IN SOUZA
NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel. Direitos sociais: fundamentação,
judicialização e direitos sociais em espécies. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2008.
SMITH, Richard A.
Interest Group Influence in the U.S. Congress. IN Legislative Studies
Quartierly. Vol. 20. N.1. Fev.
1995.
TEUBNER, Günther. Juridification
of social spheres: a compartive analysis in the Areas of Labor, Corporate,
Antitrust and Social Welfare Law. Berlim: Walter de Gruyter, 1987.
THOMAS, Clive S. (Ed). Political Parties and Interest Groups: Shaping Democratic Governance.
Boulder, CO: Lynne Rienner, 2001.
__________________________ . Research guide to U.S. and international
interest groups. Westport:
Praeger Publishers, 2004.
UNGER,
Roberto Mangabeira. O direito e o futuro
da democracia. Tradução de Caio
Farah Rodriguez, Marcio Soares Grandchamp. São Paulo: Boitempo 2004,
pp.146-147.
VERÍSSIMO, Marcos Paulo. A Constituição de 1988, Vinte Anos
Depois: Suprema Corte e Ativismo Judicial “à Brasileira”. IN Revista DIREITO GV, vol. 4. N. 2. São Paulo: jul-dez, 2008, p. 408.
[1] Artigo Publicado em Março de
2011 - Para citação a referência é SODRÉ, Habacuque Wellington. A Atuação dos Movimentos Sociais em Face do
Ativismo Judicial Brasileiro: Solução ou Problema? IN Revista
da AJURIS, ano 28, nº 121, 2011, pp. 147-180
[2]
Cf. SADER, Eder. Quando novos personagens
entram em cena: experiências, falas e lutas dos trabalhadores da Grande São
Paulo, 1970-80. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1988, pp. 197-198.
[3]
Cf. DIANI, Mario. The
concept of social movement. IN The
Sociological Review. Vol. 40. N. 1,1992, p.
1.
[4]
Conjuntura aparece no texto como uma compreensão holística da sociedade, isto
é, buscando-se evitar uma leitura parcial da realidade, mas reflexão interna e
global da própria sociedade como um todo auto-observervável.
[5]
Políticas redistributivas são mecanismos de governo que procuram implementar
direitos sociais, ou seja, mecanismos de Justiça Social, os quais colaboram, de
certa forma, para ampliação do Estado ou criação de um “Estado Máximo”.
[6]
A esse respeito Theodore J. Lowi, ao analisar a sociedade norte-americana e a
relação entre os grupos de interesse, tratou o problema como uma questão de
arena política ou mesmo do tipo de política pública que cada grupo de interesse
teria como escopo influenciar. Para isso, o citado autor dividiu as políticas
públicas em três espécies, a saber: políticas públicas distributivas,
regulatórias e redistributivas. E para cada uma dessas políticas haveria
correspondentemente uma arena política de disputa, na qual um conjunto de
atores procuraram obter esses tipos de benefícios, respectivamente de forma
individual, de modo setorial ou voltadas para um setor econômico e pretensões
materiais ou imateriais para grupos sociais que buscam a transformação da
sociedade. Assim, poder-se-ia interpretar sua fala, no sentido de que os
movimentos sociais (associações da sociedade civil) buscariam por meio de suas mobilizações demandas sobre
redistribuição, o que faria de sua arena política uma instância complexa de
luta, tanto no Congresso como no Poder Executivo, para políticas de
redistribuição, isto é, políticas afetas a classes sociais ou a necessidades
sociais latentes. Cf. LOWI,
Theodore J. American Business, Public Policy, Cases-Studies, and Political
Theory. IN
World Politics. Vol. 16. N. 4.
Jul.1964, pp. 688-715.
[7]
Em relação à pretensão dos movimentos sociais de transformar a sociedade, Clive
Thomas salienta ser essa uma das principais características desses atores,
sendo inclusive tal ponto que os diferencia de grupos de interesse em sentido
estrito e dos partidos políticos: “Finally, it is important distinguish an
interest from a political party and a social movement. The distinction is not entirely clear and the there is
overlap, but for ours proposes we can make the following differentiation.
Interest group are usually concerned with a narrow issue or range of issues and
try to promote theses for their members, their organization, or society as a
whole but they do not want to formally control the machinery of government.
Social movements try to champion grand vision of social change (usually for a
large, dispossessed segment of the population) or broadly defined issues (such
as in the United State in the 1960s with African Americans, women, and
environmentalism). Political parties, which can be seen as a collection of
interest groups, seek to direct the energies of groups and movement through the
electoral process to win control of government in order to implement a
broad-based political platform”. THOMAS, Clive S. Research guide to U.S. and international interest groups. Westport:
Praeger Publishers, 2004, p. 26.
[8] THOMAS, Clive S. (Ed). Political Parties and Interest Groups: Shaping Democratic Governance.
Boulder, CO: Lynne Rienner, 2001, pp. 9-10.
[9] Cf. SMITH, Richard A.
Interest Group Influence in the U.S. Congress. IN Legislative
Studies Quartierly. Vol. 20. N.1. Fev. 1995, pp. 91-93.
[10]No
cenário brasileiro, a questão da captura do Congresso, dos partidos políticos e
dos próprios membros dos poderes políticos, em âmbito nacional foi tratado por
Wagner Pralon Mancuso, o qual aduz que captação não seria a única maneira
influência dos grupos de interesse: “Não cabe nenhum reparo à constatação dos autores sobre a
presença generalizada do comportamento de rent-seeking. De fato, não
escapa a qualquer observador da cena política brasileira que várias empresas e
associações empresariais do segmento industrial têm sabido explorar as
oportunidades oferecidas pelo sistema político para extrair vantagens
particulares e que os privilégios assim alcançados trazem consequências
negativas para as finanças públicas e para o resto da sociedade. No entanto, os
expoentes da tese parecem ainda não ter notado que o comportamento de rent-seeking,
embora amplamente disseminado, não é a única forma de atuação política da
indústria”. MANCUSO, Wagner Pralon. O lobby da indústria no Congresso
Nacional.
São Paulo: EDUSP, 2007, p. 110.
[11]
Cf. COMPARATO, Fábio Konder. Afirmação
histórica dos direitos humanos. 4 Ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 53. Cf.
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos.
2 reimpressão. Tradução de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Elsevier,
2004, pp.83-84.
[12]
Essa visão de carona (“free rider”) é
própria da teoria econômica, da Rational
Choice, da teoria liberal da política e do direito. Como exemplo dessas teorias,
pode-se citar a obra política de Marcur
Olson ligado a teoria da escolha racional. (Vide OLSON, Mancur. A lógica da Ação Coletiva: Os Benefícios
Públicos e uma Teoria dos Grupos Sociais. São Paulo: EDUSP, 2001, pp.
95). Na teoria do direito, observa-se essa visão individualista na obra Neil K.
Komesar (Vide, KOMESAR, Neil. K. Imperfect
alternatives: choosing institution in law, economics and public policy. Chigado: The University of Chicago Press,
1994, pp. 69 e 127) e Carlos Alberto de
Salles (SALLES, Carlos Alberto de. Políticas Públicas e processo: a questão da
legitimidade nas ações coletivas. IN
BUCCI, Maria Paula Dallari (Org). Políticas
públicas: reflexões sobre o conceito jurídico. São Paulo: Saraiva, 2006,
pp. 181-183.). Numa lógica das ações coletivas voltada para direitos sociais,
não há que se falar de “free riders”,
porque se trata da concepção de direitos em que os sujeitos não são os
indivíduos, mas o homem em sentido concreto de modo universalista, podendo se
citar como exemplo, o direito dos idosos. Nesse caso, não seria o direito para
alguns idosos, mas para todos que estiverem em iguais condições, devendo ser
interpretado de igual modo as pretensões de pretensão, daí a sua característica
universalista ( tratar de igual modo todos que estiverem em iguais condições).
Outrossim, essa lógica deve ser aplicada para os demais sujeitos dos direitos
sociais, a saber, o trabalhador, a mulher, a criança, o doente, o sem teto, o
estudante, o trabalhador, o carente assistido, o doente, entre outros, além dos
direitos com sujeitos indeterminados ou de difícil determinação, como no caso
dos direitos difusos e coletivos.
[13]
A teoria da sociedade de Niklas Luhmann parte da distinção sistema/ambiente
para explicar a realidade social, bem como entende a sociedade como comunicação,
na qual os homens não se encontram em seu interior, mas, ao contrário, são seu
ambiente como sistemas psíquicos (sistemas de consciência), enquanto a
sociedade é um sistema que se diferencia da consciência. Para Luhmann, na
modernidade a sociedade é complexa, isto é, detém um excesso de possibilidades,
as quais demandam um processo de seletividade, o que implica no surgimento de
sistemas parciais ou sub-sistemas sociais com funções específicas
(especificação funcional) que são exercidas para sociedade como um todo. O
sociólogo alemão parte da distinção sistema/ambiente para explicar que os
sistemas são sistemas de observação (ou seja, não são máquinas triviais, bem
como não operam de forma input e
output, isto é, não são sistemas abertos), os quais podem observar e assimilar
o ambiente ao seu redor, porém, não podem ser determinados pelo ambiente
(auto-referência). Dessarte, Luhmann trabalha com a categoria do paradoxo para
explicar a racionalidade sistêmica, primeiro para dizer que todo sistema é ao
mesmo tempo sistema e ambiente, sistema enquanto auto-referência e ambiente
enquanto heterorreferência (quando observado por outros sistemas), o que
implica, outrossim, em dizer que os sistemas sociais são, ao mesmo tempo,
fechados e abertos, ou seja, fechados operativamente e abertos cognitivamente.
Além disso, o próprio código (forma de distinção e operação) do sistema parte
sempre de uma distinção paradoxal, como exemplo, pode-se citar o código da
sociedade (sim/não), que reflete no código dos subsistemas sociais como no caso
do direito (Direito/ Não-direito ou Válido/ Inválido ou Lícito/Ilícito), da
Economia (Ter/não-ter), da política (Governo/Oposição ou Maioria/Minoria).
Assim, verifica-se que teoria dos sistemas sociais tem como pretensão ser um
ferramental de análise da Sociedade moderna e complexa, bem como observar os
riscos da operação dos sistemas. Cf. LUHMANN, Niklas. Sistemas Sociales: Lienamentos para una teoría generale. Traducíon
d Silvia Pappe y Brunhilde Eker. Coord.
Javier Torres Nafarrate. Rubi: Antropos: México, 1998, pp. 37-76.
[14]
Cf. LUHMANN, Niklas. La Sociedad de la Sociedad.
Traducción de Javier Torres Nafarrate. México: Editorial Herder, 2006, p. 672.
[15]
Ibidem, p. 673.
[16]
Cf. LUHMANN, Niklas. Teoria dos sistemas e movimentos de
protesto – uma entrevista. Tradução de Bianca Damin Tavolari e José Gladston Viana Correia. In: Kai-Uwe
Hellmann (Org.). Protest – Systemtheorie und soziale Bewegungen.Frankfurt am
Main: Suhrkamp, 1996, pp.187-188.
[17]
Segundo Niklas Luhmann, os movimentos sociais não seriam um sistema de
organização, nem um sistema de interação. Primeiro, os movimentos sociais não
são um sistema de organização, porque não organizam decisões, mas tão somente
motivos, compromissos e vínculos. Além disso, se os movimentos de protesto
fossem um sistema social, assevera Luhmann, por conta do fechamento operativo
não poderiam se comunicar com o exterior. Outrossim, não seriam um sistema de
interação, pois, apesar da interação ser um elemento essencial para unidade dos
protestos, a autorrealização e a busca de sentido, própria dos sistemas, no
casos dos movimentos sociais é sempre realizada de forma precária, ou seja,
funciona de forma instável, transitória, se autodestruindo posteriormente a
obtenção da sensibilização social, sendo positiva ou negativa. LUHMANN, Niklas. La Sociedad de la Sociedad. Traducción de Javier Torres Nafarrate.
México: Editorial Herder, 2006, p. 674.
[18]
Ibidem, p. 676
[19]
Ibidem, p. 677.
[20]
Ibidem, p. 678.
[21]
“O protesto
tem, por assim dizer, o lado de fora, não protestar ou deixar a sociedade
transcorrer como ela transcorre, ou considerar tudo como bom e não cuidar mais
de nada. Há então esse unmarked space, esse círculo não subentendido por
possibilidades consideradas de comunicação, que é excluído quando se protesta.
Esse unmarked space, essas outras possibilidades de se colocar na sociedade,
não têm a forma de um valor negativo que sirva para refletir o protesto. Neste
ponto não é então nenhum código binário no sentido estrito de um esquematismo
auto-referencial, em que o valor positivo sempre consiste numa negação do valor
negativo e vice-versa”. LUHMANN, Niklas. Teoria dos
sistemas e movimentos de protesto – uma entrevista. Tradução de Bianca
Damin Tavolari e José Gladston Viana Correia. In: Kai-Uwe
Hellmann (Org.). Protest – Systemtheorie und soziale Bewegungen.Frankfurt am
Main: Suhrkamp, 1996, p.177
[22]
LUHMANN, Niklas. La Sociedad de la Sociedad. Traducción
de Javier Torres Nafarrate. México: Editorial Herder, 2006, p. 678.
[23]
A respeito do conceito da reentrada (re-entry),
Luhmann, se baseando no cálculo matemático de George Spencer Brown, propõe
a seguinte explicação: “O sistema (a comunicação) pode se distinguir em relação
ao seu meio: a operação realizada pelo sistema (operação de comunicação) efetua
uma diferença, na medida em que uma operação se articula e se prende à outra de
seu mesmo tipo, e vai excluindo todo o resto. Fora do sistema, no meio
[ambiente], acontecem outras coisas, simultaneamente; e elas sucedem em um
mundo onde só tem significado para o sistema no momento em que ele passa
conectar esses acontecimentos à comunicação. Por ter que decidir se articula
uma comunicação à outra, o sistema deve necessariamente dispor da capacidade de
observar e perceber aquilo que se ajusta, ou não, a ele. Portanto, um sistema
que pode controlar suas possibilidades de conexão deve dispor de auto-observação;
ou, em outras palavras, a comunicação tem a capacidade de observar
principalmente quando já existe uma linguagem para a comunicação e um
repertório de signos padronizados”.
LUHMANN, Niklas. Introdução à
teoria dos sistemas. Tradução de Ana Cristina Arantes Nasser. Petrópolis,
RJ: Vozes, 2009, pp. 92-93.
[24]
Cf. LUHMANN, Niklas. La Sociedad de la Sociedad.
Traducción de Javier Torres Nafarrate. México: Editorial Herder, 2006, p. 678.
[25]
Ibidem, p. 679.
[26]
Ibidem, p. 680.
[27]
Ibidem, p. 682.
[28]
“Si autopoiesis, entonces también
acoplamiento estructural. Una relación así ha resultado sobre todo entre
movimientos de protesta y medios de masas, y en el ínterin ha llevado a un
‘structural drift’ claramente distinguible. Hoy las relaciones son tan estrechas que sus efectos continuos han
cambiado la idea sobre la ‘opinión pública’; ya no se espera una especie de
selección guiada por la calidad de lo bueno o lo correcto, sino ahora la forma
final de la opinión pública parece ser la presentación de conflictos —conflictos
que aportan constantemente nuevos temas. La planeación de las protestas también
toma esto en cuenta. La protesta escenifica “pseudo acontecimientos” (como dice
la investigación de los medios de masas) lo cual quiere decir: acontecimientos que de antemano se producen para
el reportaje periodístico —no sucederían de no haber medios de comunicación
masificada. Los movimientos de protesta se sirven de estos medios masivos para
capturar la atención, pero no (así lo muestran las investigaciones recientes) para
reclutar adeptos. Se conforman condiciones circulares. Los movimientos, al
planear sus propias actividades se orientan a la disposición de reportaje de
los medios de masas y a la televisibilidad. Esta compleja relación con los
medios de masas (para los cuales Chernobyl es pan comido) requiere la
independencia del acontecimiento detonador además de abastecerse con nuevos
acontecimientos dentro del contexto de generalización de la protesta. El tiempo
del movimiento de protesta —aunque también circula rápido— no es el tiempo de
los medios de masa”. Ibidem, p. 684.
[29]
A respeito do conceito de risco, Raffaele De Giorgi numa perspectiva sistêmica
luhmanniana trata do problema do risco como uma relação de simbiose entre
futuro e a sociedade, pautando-se na concepção de que a racionalidade dos
sistemas não poderá controlar o futuro, mas, ao contrário, poderá gerar mais
incertezas, conforme se depreende de suas palavras: “O risco condensa uma
simbiose particular entre futuro e sociedade: ele permite construir estruturas
nos processos de transformação dos sistemas, especificar as emergências de
ordens nas estruturas dos sistemas. O risco, é na realidade uma construção da
comunicação que descreve a possibilidade de arrepender-se, no futuro, de uma
escolha que produziu o dano que se queria evitar. Dessa forma,o risco está
ligado ao sentido da comunicação e é relevante por este aspecto, não pelos
vestígios que podem existir na consciência. O risco estabelece a necessidade de
um cálculo de tempo segundo condições a respeito das quais nem a racionalidade
nem o cálculo de utilidade nem a estatística podem fornecer indicações úteis.
Nestas condições de não-saber, aquilo que, realmente, se pode saber é que cada
redução ou minimização do risco aumenta o próprio risco”. DE GIORGI, Raffaele. Direito, Tempo e Memória. Tradução de
Guilherme Leite Gonçalves. São Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 232.
[30] “La diferenciación
centro/periferia puede surgir con relativamente pocos presupuestos; es
compatible con la fluctuación de personal (entre simpatizantes,
correligionarios y núcleo) y permite fronteras relativamente borrosas que se
clarifican tan sólo en el proceso de autoactivación del movimiento y que pueden
cambiar en su desarrollo en forma de trayecto”. Ibidem, p. 685.
[31]
“A negação ou
a crítica da sociedade é uma parte da sociedade e essa seria exatamente a
função dos movimentos sociais, o que, por diversas razões, não me convence
plenamente, tendo em vista a função das mídias de massa no sentido da metáfora
do espelho”. LUHMANN,
Niklas. Teoria dos
sistemas e movimentos de protesto – uma entrevista. Tradução de Bianca
Damin Tavolari e José Gladston Viana Correia. In: Kai-Uwe
Hellmann (Org.). Protest – Systemtheorie und soziale Bewegungen. Frankfurt am
Main: Suhrkamp, 1996, p.185.
[32] LUHMANN, Niklas. La Sociedad
de la Sociedad. Traducción de Javier Torres Nafarrate. México: Editorial
Herder, 2006, p. 686.
[33] Idem.
[34] Cf. TEUBNER, Günther. Juridification of social spheres: a compartive analysis in the Areas of
Labor, Corporate, Antitrust and Social Welfare Law. Berlim: Walter de Gruyter, 1987, pp. 6-13.
[35]
Em termos sistêmicos, tal observação significa que o direito é limitado, pois,
o direito não consegue exercer a função da política, nem da economia, o direito
só consegue observar a complexidade produzida pelos outros sistemas, a partir
do direito (do Código Recht/ Unrecht),
não podendo o Direito servir com tábua de salvação, mas ao contrário, quando o
direito passa a se autoirritar, para ter de solucionar casos desse tipo, o
resultado final implica numa maior produção de riscos, ao invés de terminar
propriamente numa estabilização das expectativas normativas. Nesses termos,
isso significa que a decisão judicial nos caso do controle judicial de
políticas públicas não serve para resolver o problema, mas tão somente para
criar a ilusão que o paradoxo fora resolvido, quando numa observação reflexiva
da própria sociedade se verifica a produção de maiores riscos para ambiente
social, por parte desse sistema parcial.
[36]
Cf. FARIA, José Eduardo (Org). Direitos humanos, direitos sociais e justiça. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 17.
[37]
A respeito do problema da execução, numa chave de leitura tradicional de
sociologia do direito Roberto Mangabeira Unger salienta que dificilmente o
Poder Judiciário conseguirá solucionar os problemas políticos, por meio das
decisões judiciais, tendo em vista que essas decisões compreenderiam uma
execução complexa, nem sempre sendo possíveis de serem realizadas,
principalmente, por falta de mecanismos hábeis e da ausência, em muitos casos,
de órgãos da sociedade civil para observar o fiel cumprimento dessas sentenças.
Cf. UNGER, Roberto Mangabeira. O direito
e o futuro da democracia. Tradução de Caio Farah Rodriguez, Marcio Soares
Grandchamp. São Paulo: Boitempo 2004, pp.146-147.
[38]
Nesse sentido, Maria Paula Dallari Bucci, nos seguintes termos: “A
possibilidade de submeter uma política pública a Controle Jurisdicional é
inquestionável, diante da garantia ampla constante do art. 5º, XXXV, da
Constituição Federal: ‘A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário
lesão ou ameaça a direito’. A proposição constitucional centra-se na proteção a
direito, sendo esse o elemento de conexão a considerar. O Judiciário tutela as
políticas públicas na medida em que ela expressem direitos. Excluem-se,
portanto, os juízos acerca da qualidade ou de adequação, em si, de opção ou
caminhos políticos ou administrativos do governo, consubstanciados na políticas
públicas”. BUCCI, Maria Paula Dallari. Políticas Públicas: reflexões sobre o
conceito jurídico. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 31.
[39]
Nesse particular, Marcos Paulo Veríssimo salienta que: “Sob um prisma externo à dogmática
constitucional, o primeiro produto mais importante desse novo arranjo
constitucional consistiu em uma espécie de ‘fuga ‘cada vez mais acelerada dos
temas políticos (de política pública, de ação governamental executiva, de
política representativo-partidária) para dentro do mundo do direito e, deste,
para dentro dos órgãos judiciários. Esse processo, chamado globalmente pela alcunha
de ‘judicialização’, que se torna cada vez mais prevalente na experiência
nacional, não parece ter sido, ademais, um resultado imprevisto do novo arranjo
constitucional. Ao revés, parece ser um resultado previsível e talvez desejado
por esse mesmo arranjo, na medida em que, para além de traduzir o compromisso
de democracia social para dentro do léxico do direito, o texto constitucional
promulgado em 1988 também cuidou de criar novos mecanismos de tutela judicial
capazes de viabilizar a ‘implementação’ dos ‘direitos’ e ‘princípios’ de
transformação social incorporados à nova carta”. VERÍSSIMO, Marcos Paulo. A Constituição de 1988, Vinte Anos
Depois: Suprema Corte e Ativismo Judicial “à Brasileira”. IN Revista DIREITO GV, vol. 4. N. 2. São Paulo: jul-dez, 2008, p. 408.
[40]A
respeito do conceito de politização da Justiça, Celso Fernandes Campilongo[40]
afirma que essa sempre se encontra atrelada a três cargas negativa:
partidarismo, ilegalidade e “suplenza”. O citado autor analisa o conceito de
politização da magistratura, a partir desses três pontos, do seguinte modo: “A
expressão ‘politização da magistratura’ vem sempre associada a uma dessas três
cargas negativas: partidarismo, ilegalidade e ‘suplenza’. Evidentemente, não se
pode admitir nenhuma dessas nódoas no sistema Judiciário. Partidarizar a
jurisdição, submetendo-a à vontade de um grupo político ou ao próprio ‘partido dos juízes’, representaria um
solapamento do prerrequisito essencial da jurisdição democrática: a
imparcialidade. De outra parte, uma magistratura que obedece à praça, à opinião
pública ou à sua própria vontade – e não a lei – seria a negação do
Constitucionalismo. Por fim, substituir o político pelo juiz seria corromper a
forma de operação e reprodução do sistema jurídico e político das sociedades
complexas, reduzindo drasticamente o espaço da democracia”. CAMPILONGO, Celso
Fernandes. Política, sistema jurídico e
decisão judicial. São Paulo: Max Limonad, 2002, p. 60
[41]
Cf. CAMPILONGO, Celso Fernandes. O
direito na sociedade complexa. São Paulo: Max Limonad, 2000, p. 87.
[42] Cf. BARAK, Aharon. The Judge in a democracy. Orxford: Princeton University press,
2006, p. 146.
[43]
Cf. GUARNIERI, Carlo. Magistratura in
Italia. Pesi senza contrapesi. Bologna: Il Mulino,1993, pp. 37-38.
[44]
Segundo Herbert L. A. Hart, no seio da teoria jurídica encontram-se dois tipos
de excessos: de um lado, os formalistas que aduzem que todos os casos são
fáceis, isto é, passíveis de subsunção; e, de outro lado, os realistas que
asseveram que todos os casos são difíceis, daí deverem ser sempre julgados de
forma discricionária pelos juízes. Por seu turno, Hart propõe uma distinção
mediana (de meio termo), afirmando haver casos fáceis e casos difíceis, e que
os juízes ao apreciarem os casos fáceis decidem de modo silogístico, porém,
quando se deparam com os casos difíceis (lacunas, antinomias e obscuridades) os
juízes decidem com base no poder discricionário. Cf. HART, Herbert L.A. O Conceito de Direito. Com um Pós-escrito editado por Penélope A.
Bulloch e Joseph Raz. Tradução. 5ª. Edição Tradução A. Ribeiro Mendes. Lisboa:
Fundação Calouste Gulbenkian, 2007, p. 335-339.
[45]
Segundo Ronald Dworkin o ativismo judicial é um mal para o Estado de Direito, o
qual aborda como um tipo de atuação mais política do que jurídica, o que não
cabe aos tribunais que têm como papel se basear em princípios e não em
políticas públicas: “O ativismo é uma forma virulenta de pragmatismo jurídico.
Um juiz ativista ignora o texto da Constituição, a histórica de sua
promulgação, as decisões anteriores da Suprema Corte que buscaram interpretá-la
e as duradoras tradições de nossa cultura política. O ativista ignoraria tudo
isso para impor a outros poderes do Estado o seu próprio ponto de vista sobre o
que a justiça exige”. DWORKIN, Ronald. O
império do direito. tradução de Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins
Fontes, 2003, pp. 451-452.
[46]
No que tange as expectativas de
expectativas Giancarlo Corsi, Elena Espósito e Cláudio Baraldi, em sua
descrição na teoria de dos sistemas de Niklas Luhmann, as definem da seguinte
forma: “A través de las expectativas, es
posible ordenar las situaciones de doble contingencia: Ego espera q u e Alter
espere que Ego actúe de cierta manera, y así puede comprender la orientación de
Alter, y por lo tanto también orientar su propio actuar. La realización de la
comunicación [véase comunicación] se
basa en esta posibilidad de anticipar las otras anticipaciones del otro. Si no
fuera posible esperar la expectativa de la otra parte, no habría posibilidades
de orientar las acciones y continuar la comunicación: no habría ningún sistema
social. De esto se deriva la importada sociológica de las expectativas de
expectativas: en los sistemas socia- les, el problema de la doble contingencia
se transfiere al de poder esperar expectativas. Esto significa que las
expectativas de expectativas a interior de los sistemas socia- les son
estructuras, y así son las únicas estructuras posibles: las estructuras de los
sistemas sociales consisten en expectativas de expectativas o expectativas
reflexivas (expectativas que se refieren a otras expectativas). Estas estructuras de expectativas reflexivas
permiten coordinar las selectividades d e la otra parte en la comunicación:
permitiendo la comunicación, permiten también la autopoiesis de un sistema
social”. CORSI, Giancarlo et.al. Glosario
sobre la teoría social de Niklas Luhmann. Traducción de Miguel Romero Perez
e Carlos Villalobos. México: Antropos, 1996,
p. 81.
[47]
Cf.
LUHMANN, Niklas. El Derecho de la sociedad. Traducción de Javier Torres
Nafarrate. México: Editorial Herder,
2005, p. 91
[48]
Cf.LUHMANN, Niklas. Teoria dos sistemas e movimentos de
protesto – uma entrevista. Tradução de Bianca Damin Tavolari e José Gladston Viana Correia. In: Kai-Uwe
Hellmann (Org.). Protest – Systemtheorie und soziale Bewegungen.Frankfurt am
Main: Suhrkamp, 1996, p.197.
[49]
O que numa visão dogmática aponta para uma desfiguração da função judicial.
Nesse sentido, se posiciona Elival da Silva Ramos, aduzindo que: “Ao fazer
menção ao ativismo judicial, o que se está a referir é a ultrapassagem das
linhas demarcatórias da função jurisdicional, em detrimento principalmente da
função legislativa, mas, também, da função administrativa e, até mesmo, da
função do governo. Não se trata do exercício desabrido da legiferação (ou de
outra função não jurisdicional) que, aliás, em circunstâncias bem delimitadas,
pode vir a ser deferido pela própria Constituição aos órgãos superiores do
aparelho judiciário, e sim da descaracterização da função típica do Poder
Judiciário, com a incursão insidiosa sobre o núcleo essencial de funções
constitucionalmente atribuídas a outros poderes”. RAMOS, Elival da Silva. Ativismo judicial: parâmetros dogmáticos.
São Paulo: Saraiva, 2010, pp. 116-117.
[50]
Em relação a estabilização no plano coletivo, faz-se imperiosos salientar que
tal operação não resultaria no aumento da certeza e na redução total dos riscos,
mas, ao contrário, na medida em que toda decisão é contingente, i.e., toda operação sempre poderá ser
diferente, a implicação básica seria a impossibilidade de previsão do futuro e o
aumento dos riscos, tendo em vista que o direito cumprisse sua função de forma coletiva, quiçá
frustraria não apenas as expectativas das demandas das pessoas (feixes de
sentido comunicacionais do sistema jurídico) nas demandas individuais, mas
também poderia frustrar de uma só vez os movimentos de protestos e, assim,
destruí-los de uma só vez. Dessarte, mesmo quando se trata da estabilidade
decisória, em termos sistêmicos, essa serviria apenas para ocultar os
paradoxos, bem como manter baixos níveis dos riscos no interior do sistema. Tal
acepção se depreende da teoria luhmanniana, porque o tipo de racionalidade
sistêmica ou de riscos não é uma racionalidade de adequações, ou seja, os
sistemas sociais são analisados não como máquinas triviais, mas que como
comunicações especializadas que se observam e estão em constante instabilidade,
pois, ao exercerem suas funções criam a ilusão da estabilidade social, quando
na realidade se está a produzir riscos e a sensibilizar outros sistemas sociais,
inclusive, gerando-lhes danos, com essa suposta estabilidade interna. Em suma,
estabilidade interna não significa estabilidade interna.
[51]
A institucionalização de valores pelo direito, apesar de atender aos objetivos
dos movimentos de protestos, na prática pode ter pouca importância na decisão
judicial, visto sua pequena densidade prática para orientar a decisão. Nesse
particular, ao tratar dos valores Niklas Luhmann assevera que: “Valores
abstratamente concebidos, por exemplo, são bem institucionalizáveis, mas em
termos práticos eles são insuficientemente exclusivos para permitirem uma
formação de normas instrutivas e uma orientação comportamental prática. No
interesse da formação de consenso e da normatização duradoura, que atinja
situações de tipos vários, um princípio de sentido frequentemente tem que ser
formulado tão indeterminadamente, ao ponto dele perder parte de seu valor
prático de ordenamento ou, ao contrário, toda tentativa de torná-lo mais
preciso passa a ameaçar as bases consensuais e o alcance das normatizações. A
capacidade prática de combinação entre expectativas não se traduz sem mais nem
menos em consenso, porque ela sempre está ligada ao exercício de sanções que podem
encontrar resistências”. LUHMANN, Niklas. Sociologia
do direito I. Tradução Gustavo Bayer. Rio de Janeiro: Edições Tempo
Brasileiro, 1993, p. 113.
[52] A título de
exemplo, importante citar algumas decisões tanto dos Tribunais Superiores, como
dos Tribunais inferiores que julgaram casos sobre políticas públicas e que ou
adotaram uma posição ativista, isto é, interpretaram os direitos sociais de
modo liberal: TJ/SP: Apelação Cível n° 195.953-5/6-00; TJ/SP: Apelação Cível n°
152.329.5/4-00; TJ/SP: Apelação Cível n° 231.136-5/9-00; TRF/4ª Região:
Apelação Cível n° 2002.04.01.000610-0/PR; TJ/SP: Apelação Cível n°
229.384-5/0-00; TJ/SP: Embargos Infringentes n° 181.741.5/3-01; TJ/SP: Apelação Cível n° 275.964-5/9-00; TJ/SP: Agravo
de Instrumento n° 412.973-5/7-00; TJ/SP: Apelação
Cível n° 244.253-5/2-00; STJ: Recurso Especial n° 212.346/RJ; STJ:
Mandado de Segurança n° 8.740/DF; STJ: Recurso
Especial n° 577.836/SC; STF: Recurso Extraordinário n° 271.286/RS; TJ/SP:
Apelação Cível n° 242.155-5/0-00; STJ: Recurso Especial n° 1.041.197/MS;; STJ:
Recurso Especial n° 503.028/SP ;STF: Quest. Ord. em Petição n° 2.836-8/RJ; STF:
Agravo Regimental no Recurso Extraordinário n° 271.286-6/RS; TJ/SP: Apelação Cível n°
244.478-5/9-00; TJ/SP: Apelação Cível n° 197.471.5/0-00; TJ/SP: Apelação Cível
n° 354.816.5/0; TJ/SP: Agravo de Instrumento n° 313.048-5/4-00; STF: Suspensão
de Tutela Antecipada n° 91/AL; TJ/SP: Apelação Cível n° 150.723-5/8-00; TJ/SP:
Apelação Cível n° 205.563-5/1-00; TJ/RN: Agravo de Instrumento n°
2002.001293-4; STJ: Recurso Especial n° 658.323/SC; STJ: Recurso Especial n°
814.076/RJ; STJ: Recurso Especial n° 757.012/RJ; STJ: Recurso Ordinário em
Mandado de Segurança n° 17.425/MG; STJ: Recurso Especial n° 648.646/RS.
[53]
SILVA, Virgílio Afonso
da. O
Judiciário e as políticas públicas: entre transformação social e obstáculo à realização dos direitos sociais. IN SOUZA
NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel. Direitos sociais: fundamentação,
judicialização e direitos sociais em espécies. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2008, pp. 595-596.
[54]
Em relação as expectativas de expectativas, Luhmann faz a seguinte afirmação
que clarifica seu sentido: “Frente à contingência simples erigem-se estruturas
estabilizadas de expectativas, mais ou menos imunes a despontamentos –
colocando as perspectivas de que à noite segue-se o dia, que amanhã a casa ainda
estará de pé, que a colheita está garantida, que as crianças crescerão...
Frente à dupla contingência necessita-se de outras estruturas de expectativas,
de construção muito mais complicada e condicionada: as expectativas. A vista da
liberdade de comportamento dos outros homens são maiores os riscos e também a
complexidade do âmbito das expectativas. Consequentemente, as estruturas de
expectativas têm que ser construídas de forma mais complexa e variável. O
comportamento do outro não poder ser tomado como fato determinado, ele tem que
ser expectável em sua seletividade, como seleção entre outras possibilidades do
outro. Essa seletividade, porém, é comandada pelas estruturas de expectativas
do outro. Para encontrar soluções bem integráveis, confiáveis, é necessário que
se possa ter expectativas não só sobre o comportamento, mas sobre as próprias
expectativas do outro. Para o controle de uma complexão de interações sociais
não é apenas necessário que cada um experimente, mas também que cada um possa
ter uma expectativa sobre a expectativa que o outro tem dele. Sob as condições
da dupla contingência, portanto, todo experimento e todo agir social possui uma
dupla relevância: um nível ao das expectativa imediatas de comportamento, na
satisfação ou no desapontamento daquilo que se espera do outro; a outra em
termos de avaliação do significado do comportamento próprio em relação à
expectativa do outro. Na área da integração entre esses dois planos é que deve
ser localizada a função do normativo – e assim também do direito”. LUHMANN,
Niklas. Sociologia do direito I.
Tradução Gustavo Bayer. Rio de Janeiro: Edições Tempo Brasileiro, 1993, pp. 47-48.
[55] Cf. GALANTER, Marc. Why the “Haves” Come Out Ahead:
Speculations on the Limits of Legal Change. IN
Law and Society Review. Volume 9. N.1, 1974, pp.
32-33.
[56]
A esse respeito Marcelo Neves, ao tratar da relação entre Constituição
Simbólica e a sua relação com a lealdade das massas e a regra do silêncio,
assevera que a relação entre o Estado de Bem-Estar Social e a garantia de
direitos por meio da constitucionalização pode servir tanto como elemento de
mobilização social para uma democracia mais participativa, quanto à apatia dos
movimentos sociais, criando, assim, a regra do silêncio: “Os limites da função
ideológica da constitucionalização simbólica para ‘lealdade das massas’ e para
as ‘regras do silêncio’ democráticas importam a permanente possibilidade de
crítica generalizada ao sistema de dominação encoberto pelo discurso
constitucionalista. Como problema estruturalmente condicionado, o desgaste da
constitucionalização simbólica poderá conduzir a movimentos sociais e políticos
por transformações consequentes em direção de um sistema constitucional
democrático efetivo. É possível também que se conduza à apatia das massas e ao
cinismo das elites. A reação mais grave, contudo, é o recurso à ‘realidade
constitucional’ mediante a imposição do padrão autoritário e o estabelecimento
de uma constituição instrumental, na qual se exclui ou limita o espaço à
critica à própria ‘realidade’ de poder”. NEVES, Marcelo. A constitucionalização simbólica. São Paulo: Martins Fontes, 2007,
pp. 125-126.
Nenhum comentário:
Postar um comentário